上政学报 | 肖海军：股权转让合同效力认定的商法规则——以《公司法》修改为视角

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《民法典》背景下的公司法修改

特约主持人

李建伟

主持人按语

深化国企改革、优化营商环境、完善产权保护和促进资本市场健康发展，是新一轮公司法重大修订的目标。结合30年来丰富的公司治理实践，本次修订站在十八大以来贯彻新发展理念、构建新发展格局、推动高质量发展的高度上，针对公司法实质性地新增和修改了70条左右。其中，公司法修订草案创新性地规定了类别股、无面额股等复杂股权结构，灵活地引入了授权资本制，采用了董事会中心主义的职权配置，强化了控股股东、实际控制人、董事和高级管理人员的信义义务，同时纳入了以中国本土问题为面向的其他特色制度革新。这把握住了中国公司治理的脉搏，凝聚了中国智慧，在中国公司法发展的历史进程中具有重要的里程碑意义。本期的两篇文章尝试从不同的角度为公司法修订提供立法建议，属于立法论之作。肖海军教授的《股权转让合同效力认定的商法规则》一文，从商法理念和商事思维的视角，严格区分股权转让中的合同行为与公司行为，进而在股权转让合同效力认定中，探讨建构一般情形和特殊情形两种不同的商法规则。李建伟教授的《股东双重派生诉讼制度为何重要》一文，基于司法裁判的实证研究，提出在当今公司集团化背景下，存在母公司股东在子公司遭受间接损害时无法得到救济的困境，继而指出引入股东双重派生诉讼制度的价值意义。两篇文章分别拓展了现有的相关研究，以期为公司法修订提供新的视角和思路，从而助力实现进公司法治现代化。

股权转让合同效力认定的商法规则

——以《公司法》修改为视角

本文刊登于《上海政法学院学报》2022年第3期

作者简介 

肖海军，湖南大学法学院教授、博士生导师，湖南大学商事法与投资法研究中心主任。

内容摘要

鉴于学界、业界在股权属性与物权属性、合同法思维与公司法思维、民法泛公平规则与商法推定真实规则、合同效力与登记效力、合同效力与限制性条件、合同效力与股权变动等诸问题尚存在不应有混淆或常识性误读；无疑，值此《公司法》大修之际，区分合同行为与公司行为，引入商法思维与商事惯例，在股权转让合同效力认定上构建一套统一的商法规则，推动同案同判，对治理股权转让类案裁判中的司法乱象，意义重大！此类商法规则，就一般而言，包括合同成立即生效、意思真实文义判断、权利认定外观主义、合同履行最大诚信等规则；具体而言，应本着合同成立与合同不成立、合同生效与合同履行、合同效力与股权归属、合同责任与公司责任相分离原则，对未依照法定程序、出名股东处分、冒名转让、瑕疵出资、一股多卖、国有股权等特殊类股权转让的合同效力及股权归属作出妥当认定和处理。

关键词

股权转让合同；法律约束力；意思文义主义；权利外观主义；成立生效

引用格式

肖海军：《股权转让合同效力认定的商法规则——以<公司法>修改为视角》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第3期。

目次

一、问题的提出

二、股权转让合同中签约行为（合同行为）和股权变动（公司行为）的正本清源

（一）股权转让合同签订与股权转让实际履行的时序递进

（二）股权转让合同生效与股权转让限制性条件的分离处理

（三）股权转让合同效力与股权实际变动确权的前因后果

（四）股权转让合同效力与股权实际变动效力的分别适法

三、一般情形下股权转让合同效力认定中的商法规则

（一）一般情形下股权转让合同效力认定中商法规则的宏观建构

（二）一般情形下股权转让合同效力认定中商法规则的具体适用

四、特殊情形下股权转让合同效力认定中的商法规则

（一）未依照法定程序所签股权转让合同效力的认定规则

（二）出名股东处分股权所签股权转让合同效力的认定规则

（三）冒名处分他人股权所签股权转让合同效力的认定规则

（四）瑕疵出资股权转让合同效力的认定规则

（五）一股多卖之股权转让合同效力的认定规则

（六）国有股权转让合同效力的认定规则

五、结论

一、问题的提出

股权是出资人以其投入公司的财产之资本化的新型财产权利形式，是按一定货币计量单位折算出来的股东出资与公司资本（系指注册资本）之财产比例、份额的外在价值形式。股权的资本权利属性，使其抽象于股东原始出资财产、权利的实态性形式，从而为股权的自由、便利转让提供了可能，因而，股权的可流转性以及股东可自由处分其股权，就成为股权的本质特征和基本属性。从微观制度层面看，股权转让不仅是股权行使的主要手段，而且也是股东退出公司的重要形式；从宏观经济运行看，股权转让更是资本要素实现不同主体、部门、行业、领域、地区之间自由配置和市场调节的基础方式与必要路径。2005年《公司法》大修时，一改1993年《公司法》第35条限制股权转让的立法倾向，为股权转让设置了专门章节（第三章、第五章第二节）与对应条款（第72-76条、第138-146条），特别是2005年《公司法》修订案第72条（2013年后为第71条，下同），对有限责任公司的股权转让，秉持尊重股权当事人自主抉择的理念，鼓励股权当事人基于自由处分原则转让股权，同时限制公司和其他股东特别是大股东、控制股东对中小股东转让股权设置不适当的约束性条件。

但是，让《公司法》的研究者、立法者或裁判者始料未及的是，自2005年以来，随着股权转让的大量出现，在公司实务和审判实践中，股权争议竟成公司权益争议的焦点，股权纠纷也成为公司纠纷、诉争之最，居所有公司类各种纠纷案之首，截至2021年12月底，笔者对北大法宝所收集的416881件“与公司有关的纠纷”案例进行统计显示，其中与股权转让纠纷和股权归属争议有关的案例就达到256573件，占全部公司纠纷案近62%，已接近2/3；而如果仅计算纯粹的股权转让纠纷案193645件，竟然超过股权转让纠纷和股权归属争议类案中的75%，占“与公司有关的纠纷”的47%，接近全部公司诉案的一半！

在公司实态运行中出现如此众多的股权转让纠纷并进入诉讼程序，一方面反映国人在投资、经营和交易过程中缺乏足够的合作、风险和履约意识，许多股权转让纠纷案的发生就与特定当事人只求控制而不善合作、只图营业收益而不愿承担投资风险、只逐利争权而无视既有合同或章程的约束效力等传统小农经济意识、泛民法思维，有很大关系，不少纠纷案原本就没有诉至法院的必要，如从商法思维与商法规则而言，纯粹属于恶诉、滥诉或缠诉；另一方面，由于现行《公司法》只对公司股权转让作原则性宣示，疏于对股权转让效力作具体规定，很多诉至法院的股权转让纠纷案，又因法院商事裁判意识的集体缺失和商法裁判规则的供给不足，在裁判此类案件的过程中，因价值判断的错位、遵循原则的颠倒、商法规则的缺乏、法条适用的混乱、司法解释与法官适法解释的违反常识，常常使一个个普通得不能再普通、简单得不能再简单的个案，出现误判、错判，进而使之复杂化、热点化，并反过来刺激、引导、甚至示范着后进者，从而对正在发生的民间投资争议与股权转让纠纷起着推波助澜的作用。最高人民法院（以下简称“最高院”）于2011年1月27日出台的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正案）（以下简称“《〈公司法〉司法解释（三）》”）之第15条（第三人代垫资金协助发起人设立公司，被2014年修正案删除）、第18条（瑕疵出资股权转让行为）、第24条（实际出资人与名义股东的股权争议）、第25条（名义股东处分股权的效力）、第27条第1款（一股多卖行为）等条款与释文，就明显有悖商法常理和原则，依据这样的司法解释作出的判决，就只能在原有股权纠纷中再人为地制造新的矛盾，并最终导致甚至刺激此类案件的恶诉、滥诉或缠诉。至于全国人大常委会于2021年12月24日在向社会公开征求意见时所公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“《〈公司法〉修订草案》”），在涉及公司股权或股份转让的内容中，除第四章第85条第2款、第87条、第89条、第90条第3款分别对股东优先购买权行使的同等条件、股权变更登记、未届期缴资股权转让责任归属、异议股东股权转让的后续处理，以及第七章第二节根据《证券法》修改对股份有限公司股份转让作适度调整等有所变动外，对股权转让合同效力仍然语焉不详。

在我国现行大民事审判格局下，多数法院虽设有民二庭以专理与商事有关的案件，但由于一般合同案件与商事案件系由同一班人员审理，更兼法院和法官商法理念与商事思维的普遍性缺失，致使商事案件在裁判过程中出现许多不应出现的乱象，这既严重影响案件本身裁判的正当性、合法性和合理性，而且也反过来影响当事人行为的效力、市场交易的安全和企业营业的效益。为此，笔者曾经著文，以股权转让协议效力的认定与裁判为视角，对商事裁判的基本原则进行过初步探讨。但是，在后续对公司实务的动态跟踪与公司法运行的实态考察中，笔者发现，法官的商事裁判理念和逻辑思维惯性，在很大程度上受制于既有法律及司法解释的不妥当规定，一定意义上讲，商事裁判思维与基本原则，取决于具体商事争议案件所涉法律关系背后法律的具体规定，即商法规则。所谓的商法规则，就是在一定商法理念指导和价值选择取向下的商法，遵循商人自治的基本原则和商事行为的应然逻辑，对某些特定商事法律关系所确定的一整套具体规则。法律的统一，首先必须是规则的统一；没有规则的统一，就无司法裁判的统一，也就没有真正意义的法律统一。商法实施与商事裁判更如此，正因我国某些领域的商法规则尚有大量缺失，而有些领域的商法规则又过于概括、抽象、原则，个别领域的商法规则甚至还走样、变异，才导致享有较大自由裁量权的法官各释其意、各行其是，进而导致同案在不同法院、同一法院不同法官之间不同判的司法乱象。足见，确认并完善一整套明确、具体、有效的商法规则，是彻底治理与改变既有商事审判中乱象丛生的源头之策和根本之举。以股权转让合同效力的认定为例，如能借《公司法》大修之机，构建起一整套有关股权转让合同效力认定的商法规则，并以之指导商事裁判对具体案件的法律适用，不仅可以起到消弭股权转让纷争，更可起到约束、规范司法之功效，进而积极推动商事裁判接近商法的本质与精神，使商事裁判思维得以落实与贯彻。

二、股权转让合同中签约行为（合同行为）和股权变动（公司行为）的正本清源

在既有法院审理的股权转让类诉案中，股权转让合同效力的认定似乎是一个无法回避的问题；征之原由，在于就当事人而言，要确认股权的归属与股权转让的效力，就必须首先确认股权转让合同的效力，所谓皮之不存，毛将焉附？从法院审判的角度来看，股权转让的正当性、合法性、合理性自然源于股权转让合同的有效性；而股权转让合同有效性又须立基于股权转让合同签订目的的正当性、程序的合法性、内容的合理性等约束性条件，缺乏其中一个条件，要么符合撤销条件，要么被认定为无效。如此一来，在法院裁判股权转让、股权归属与股权转让效力过程中，股权转让合同效力的认定，就成为不可逾越的门槛，受此惯性、定式思维的影响与约束，股权转让合同效力的认定似乎也就只能在有效、无效、可撤销等情形中徘徊或选择，涉案争点集中于此，审理结果也围绕于此，最终使原有股权转让或股权归属之争，而不合目的地演变为股权转让合同的效力之争。此种把股权转让中的协议签订（合同行为）与股权变动（公司行为）、合同本身效力与股权变动效力不恰当地混为一役，即是现行股权转让类纠纷中的裁判困境。

导致以上股权转让类案件裁判困境的原因很多，总体而言，股权转让商法规则的抽象与模糊，法官商法裁判理念与思维的缺失，是导致此一困境出现的概括性诱因；具体而言，如股权属性与物权属性的任意等同、合同法思维与公司法思维的彼此混淆、民法思维中泛公平规则与商法思维中推定真实规则的不时冲突、股权转让合同效力与股权变更登记效力的不加区分、股权转让合同效力与股权转让限制性条件的过度关联、股权转让合同效力与股权实际变动效力的倒果为因等，而最主要的误区在于学界、业界混淆了股权转让合同中的签约行为（合同行为）和股权变动（公司行为）的相互分离与彼此独立。其中，股权出让人与受让人之间所签订的股权转让合同，应为合同行为；当事人签订股权转让合同之后，出让人依约通过一系列公司内部确认程序和股权变更登记程序，把股权实际让渡、交付给受让人，虽表面上属于合同履约行为，但因涉及内部确认、股东与公司、公司登记等一系列公司内外部关系，无疑属于公司行为。从性质上，它们是完全不同的两种法律行为；从时序上，它们处在两个不同的法律阶段；从效果上，它们之间彼此适度分离，具有相对的独立性。笔者认为，只有对股权转让合同中签约行为与股权变动作正本清源，分别从合同行为与公司行为两个视角对其进行审视，恰当地适用合同法与公司法进行判断，股权转让合同效力的认定与股权转让中一系列纠纷的处理，才可得到比较彻底的解决。

（一）股权转让合同签订与股权转让实际履行的时序递进

股权转让合同的签订，属于典型的合同行为，而判断股权转让合同的效力，无疑应根据合同成立要件与生效条件作一般性认定。与一般性合同签订一样，我们只需根据当事人之间有无合意，来判断股权转让合同是否成立。

虽然，应当实际履行是股权转让合同本身的要求，这也是合同签订之后时序递进的必然逻辑；但是，由于股权标的物的特殊性，决定股权转让合同是否得到实际履行，已不完全取决于股权出让方（原股东）与受让方（新股东），更受制于公司法或公司章程规定、股东之间约定的条件或程序，必然要涉及公司内外关系的方方面面。自然，股权转让是否实际履行，进而导致股权实际变动，则又属于典型的公司行为。

股权的实际交付、权利确认、权利公示，又不同于一般意义上的有形财产，其中在有限责任公司内部，须取得其他股东过半数同意、经公司修改章程予以记载确认（不需召开股东会并进行表决）、由公司提交股权或股东名册变更登记、进而公司登记机关予以登记确认并公示，如此，方可产生公司的内部确认效力和外部对抗效力。而履行必要的公司内部确权程序（如告之公司、提请公司董事会确认、催促公司及时进行股权确认和修改公司章程等）和办理必要的股权变更登记，配合受让人实质地取得股权并享有股权的各项权益，应是股权出让人必须履行的主要合同义务。基于此，我国《公司法》第73条明确把“公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”确定为股权出让人与所在公司的基本义务。不难看出，履行必要的公司内部确权和股权变更登记程序，配合受让人实质地取得股权并享有股东的各项股权权益，既是出让人的主合同义务，更是出让人、所在公司和其他股东在公司法上的法定义务。

（二）股权转让合同生效与股权转让限制性条件的分离处理

股权转让合同生效，属于合同行为效力问题；而股权转让的限制性条件，包括法定或章定规定、股东之间约定的限制性条件，属于影响股权变动的公司法规范，为公司法行为范畴。因此，在讨论股权转让合同生效与效力时，应依照合同成立与生效的条件；而分析股权转让限制性条件的效力时，则应从可否影响公司股权变动的条件与程序进行考察。

就股权转让合同生效或效力而言，首先，系指股权转让双方是否符合合同成立的要件，即是否在出让人与受让人之间形成合意，如当事人之间有合意，则合同成立；如没有合意，则合同不成立。其次，基于合同的相对性，股权转让合同直接约束的主体范围仅及于股权转让的出让人与受让人。再次，股权的公司法属性，又决定生效股权转让合同的实际履行，除需出让人积极履行主合同义务外，还需要公司、其他股东依照前述《公司法》第73条履行必要的确认、登记等配合义务。

但是，股权是否可以转让，则存在许多限制性条件，诸如，有限公司股权转让须告知其他股东、取得其他股东的过半数同意、满足其他股东的优先购买权、章程对股权有明确限制性规定、法律对特殊类股权的转让有限制性规定等。股权转让限制性条件所调整的是特定出让股东与其他受限制性条件保护的相关当事人之间的公司内部利益关系。如出让人违反了股权转让限制性条件，于股权转让合同签订之后，其在履行股权交付给受让人、办理公司内部确认或股权变更登记时，就可能遇到公司、其他股东的阻却，其股权实际变动就难以实现。可见，股权转让限制性条件所影响的是股权的实际变动，属典型的公司法律关系。

股权转让合同生效与股权转让限制性条件虽然属于两类不同法律关系，但是，它们之间存在关联性，主要因为有先前股权转让限制性条件的存在，会影响股权转让合同效力的实现，即股权转让限制性条件的存在会造成股权转让合同实际履行的障碍，可能会使股权转让合同中出让人因为违反了股权转让限制性条件，损害了受限制性条件保护的相关当事人利益，存在股权转让合同履行的公司制度性壁垒，难以向股权受让人兑现实际转让股权的主合同义务。但是，即便如此，股权转让限制性条件的先前存在，也只影响特定股权转让合同的实际履行，并不影响股权转让合同本身的效力，即使受让方知道限制性条件及情形的存在，也在所不问。

（三）股权转让合同效力与股权实际变动确权的前因后果

依据合同法一般原理，合同签订的法律效力与生效合同实际履行产生的权属变动是两个完全不同的概念、范畴、制度。对股权转让合同而言，合同是否成立与合同能否具有强制性法律约束力，属于合同行为效力的范畴；股权转让合同生效后是否产生股权实际转让效力与股权变动确权效果，则属于公司行为效力问题。

股权转让合同签订后，能否产生股权实际变动确权效果，首先，要取决于出让人的积极履约行为；其次，要受制于公司法或公司章程的限制性规定、股东之间的个别约定；再次，还须经公司、其他股东的配合。在经内部确认和变更登记后，股权的实际变动确权才能实现。足见，股权的实际变动确权恰恰是合同履行的结果，是股权转让合同约束力的效果与效应问题，而不是约束力本身。很显然，作为股权转让合同实际履行结果的股权变动确权效力，属于严格意义的公司行为效力范畴，与股权转让合同效力已是完全不同的两个问题。这是因为，股权实际变动确权的效力，包含了“股权作为财产的权属变更和受让人股东资格的取得两个环节”，其中，“股权权属变动，是股权转让合同履行的结果”；而“股东资格的取得意味着公司对股权转让事实和受让人股东身份的确认”。

常识显示，从合同成立生效、实际履行、权属变更、身份取得这一先后流程来看，应是先有股权转让合同签订成立并产生法律效力，然后才有股权转让合同的实际履行，进而发生股权实际变动确权的法律效力。易言之，股权转让合同效力是原因行为，股权实际变动确权是有效的股权转让合同合乎逻辑的递进结果，是股权转让合同产生的法律效果，而不是相反；有效的股权转让合同可能产生、但并不必然产生股权实际转让的效力或股权变动确权的结果，即它“仅产生卖方将股权让渡买方的合同义务，而非导致股权的自动、当然变动”；自然，没有发生后续的股权实际转让效力或股权变动确权结果，并不能由此反推并质疑先前股权转让合同的效力。足见，股权转让合同的效力，并不以股权是否发生实际转让效力或股权变动确权结果作为先决条件和评判依据，作为股权转让合同的当事人，特别是股权出让人，当然不得以股权实际变动确权尚未发生为由，进而反推并否认股权转让合同的效力。

（四）股权转让合同效力与股权实际变动效力的分别适法

学理通识显示，合同法为典型的行为法，所调整的是相对当事人之间特定债权债务关系，是对人的法律，奉行效力相对性原则；基于合同的相对性，当事人之间在合同中所作的约定或限制，原则上不可对抗第三人。而公司法属于组织法、团体法、法人法的范畴，是调整公司成员、组织、机构之间权利义务关系及组织行为效力的法律，是对世的法律，遵循登记主义与公示主义原则，基于公司章程的公开性和公司登记的公信力，公司章程和公司登记所载事项原则上可对抗第三人，且第三人可信赖公司章程或公司登记所载事项的真实有效，进而产生交易信用和信赖利益。

合同法与公司法的不同制度功能、调整对象、适用规则，决定我们在商事裁判中，不可混淆股权转让合同中当事人的约定与公司登记文件（包括登记的章程）所载股权实际变动事实之间的不同法律属性。很显然，对股权转让合同的效力，只可适用合同法予以判断或认定；而公司登记文件、公司章程或公司内部决定所规定的影响股权转让、制约股权变动、确认股权归属等效力法则与认定规则，无疑应适用公司法，两者不可含糊，更不应混淆。

三、一般情形下股权转让合同效力认定中的商法规则

（一）一般情形下股权转让合同效力认定中商法规则的宏观建构

基于以上分析，笔者认为应利用《公司法》大修之良好契机，在《民法典》总则编和合同编通则的统领下，设置相应条款，为股权转让类案件的裁判构建起如下商法规则，使之成为认定股权转让合同效力及其他权益、责任归属的约束性准则，达到同类股权转让类案件，以相同的商法规则进行认定和处理。

1.合同成立即生效规则

即在股权转让合同效力的认定上，应严守合同成立及成立即生效规则。如股权转让合同已经出让人和受让人签字或盖章，就应视为合同已成立，合同成立即生效，则在当事人之间产生强制性法律效力，如无原《合同法》第52条和《民法典》第153条、第154条所列情形，法院就应维护该合同在当事人之间产生的法律约束力。以之适用于股权转让合同，如该合同经出让人与受让人签字或者盖章，则应认定该合同已经成立，且随之发生法律效力。

2.意思真实的文义判断规则

意思真实的文义判断原则是指在商事裁判过程中，判断或认定股权转让合同是否成立和有效，不应去深究当事人之内在意思表示是否真实，而应重点考察有无文义记载及其文义记载之要素、形式、程序是否符合当事人约定、企业代理、行业商会组织的规定或公认的商业习惯，如存在文义记载或者具备形式要件，则应认定该股权转让合同的成立并有效；即使该文义记载的内容与其内在的真实意思存在差异，如不存在文义记载形式要件的欠缺，除非有足够证据证明，则不应否认该股权转让合同的有效性。具体而言，只要该合同上的签字是出让人与受让人真实的签字和盖章，就应推定该股权转让合同系当事人的真实意思，至于该股权转让合同的具体内容、当事人之间的权利义务是否平衡、是否存在强迫或欺诈、是否显失公平，如无反证，法院裁判时应不问不究。

3.权利认定的外观主义规则

权利认定的外观主义原则，又称权利外观主义原则，既是私法中的重要裁判原则，更是商事裁判中应遵循的核心规则。该规则原指基于名义权利人或行为人的外在行为所表现出来的或者有关权利文书所公示出来的表征某种法律关系等外观信息，导致交易第三人基于该种法律关系存在而产生信赖，并出于该信赖而达成了某种交易（合同）或获得某种权利时，即使有关法律关系的真实状况与第三人主观信赖的外观信息表征状况有所不符，只要该第三人的主观信赖有足够的表征外观信息作支撑，则其交易（合同）和获得的权利就具有正当性、合理性，因而也具有效性，该第三人据此做出的交易（合同）或获得的权利之效力就应受法律的优先保护。权利外观主义原则的基本理念就是对在交易关系中形成的外观事实进行保护，即使该外观事实与交易本来的真实状况有所不符，法律为保护交易相对人对外在表征文义或公开公示信息的信赖，基于信赖所为之交易（合同）或获得的权利仍应受法律保护。

就股权转让类案件的裁判而言，权利认定的外观主义原则，则要求在商事裁判过程中，判断特定主体之间股权转让合同是否成立或有效，应当充分考虑投资、经营、交易频率的迅捷性和变动的持续性等特点，以股权转让合同意思真实的文义判断规则为基础，遵循股权转让合同的独立性和无因性原则，从文义记载的必要元素、具体内容和形式要件等外观要素来判断，凡文义记载的必要元素、具体内容和形式要件等外观条件，能使第三人产生足够的信赖，或能支撑当事人的请求和主张，则应裁定此股权转让合同有效；反之，则应驳回其请求。

4.合同履行的最大诚信规则

股权转让合同是典型的商事合同，与一般买卖标的物不同，具有流转的便利性和交割的迅捷性，且股权的实际价值和市场价格会随公司经营状况、市场经济走势不断波动。股权转让合同还涉及当事人之间、当事人与公司之间、当事人与公司相关利害人之间诸方主体的权利、利益与责任归属，因此，股权转让合同应秉持最大诚信原则，当事人严格按照约定的内容和法律的规定，履行合同义务。合同履行中的最大诚信规则，要求法官在裁判股权转让类案件时，应充分尊重股权转让合同的有效性、权威性和严肃性，根据禁反言原则，对事后反悔的当事人科以严厉的违约责任，增大其违约成本，有效地维护合同诚信，显著降低股权转让合同的悔约、违约率，从源头上杜绝股权转让类纠纷产生的几率。

5.股权转让合同效力与股权实际变动效力分离规则

如前所述，股权转让合同效力与股权实际变动效力是两个不同的问题和范畴，法官在裁判股权转让类案件时，应本着股权转让合同效力适用合同法思维与规则，而股权实际变动效力则应依照公司法的思维与规则，把股权转让合同效力与股权是否实际转让并产生股权变动效力，进行分离、分开、分类处理。如此，有关股权转让类案件的裁判才有比较清晰的思路和妥当的结果。

（二）一般情形下股权转让合同效力认定中商法规则的具体适用

在股权转让类案件裁判中，前述所建构的一般性商法规则，可以使商事裁判遵循统一的商法理念、基本原则和制度规则，进而统一股权转让类案件的司法裁判标准，对关涉股权转让的诉案作出理性的裁判。其具体适用路径和裁判思路包括如下：

1.股权转让合同一经签订则产生法律效力

依照前述的合同成立与生效规则，股权转让合同只要经当事人签字或盖章，原则上自合同成立之时起生效，除非法律、行政法规明文规定批准或登记为该类合同的生效要件；否则，该合同就对全体出让人和受让人产生强制性的法律约束力。当事人不得以股权变动尚未发生等其他原由，否认股权转让合同的效力。

2.是否完成股权变动或股东名册变更登记并不影响股权转让合同的有效性

前述分析说明，既然股权转让合同的效力与股权确认、变更登记并不构成对应或必然关系，更非产生股权实际转让与归属的充分条件，没有股权的内部确认与变动登记，只是意味着股权变动存在潜在的履约障碍与法律风险而已；股东名册变更登记仅仅只是股权转让产生对抗效力的生效要件，未经登记的股权转让合同及依据该股权转让合同发生的股权变动，仅仅只表征不具有对公司、其他股东和第三人的对抗效力，但对股权转让的实质效力并无影响。自然，法官在裁判股权转让类案件时，不应考虑股权转让合同是否导致了实质性股权转让或股权变动结果，更不要考虑股权变动是否完成了登记；除非在确认股权的归属时，股权是否完成了变更登记才有实质意义。

3.除非有法定情形，股权转让合同一般不得裁定无效或宣告撤销

法官应严格遵循意思真实的文义判断规则和权利认定的外观主义规则，只应审查股权转让合同外观文义（签字或印章）的真实性和形式（签字或印章是否完备）的有效性，而无须审查股权转让合同当事人内在意思表示的真实性和合同权利义务分配的公平性，除非存在《民法典》第153条与第154条或原《民法通则》第58条、原《合同法》第52条规定的情形，一般不得任意对股权转让合同裁定无效或撤销。

4.股权转让合同签订后，当事人应严格履行合同

股权转让合同签订后，在受让人已支付对价的情形下，出让人、公司和公司其他股东应依照《公司法》第73条规定，履行股东名册、章程修改与变更登记义务。如受让人无实际履行，则出让人可解除合同或提起解除合同之诉；在此情形下，如出让人没有解除合同或提起解除合同之诉，则应尊重当事人的自愿，裁定出让人履行交付股权的责任，受让人承担付款责任并承担违约赔偿责任。值得肯定的是，《〈公司法〉修订草案》第87条，赋予公司以应股东请求履行股权变更登记之法定义务，无疑是对现行《公司法》第73条的必要补充和完善；但内容仍待补充，位序尚需调整。

5.出让人如违反限制性规定转让股权，应承担违约与损害赔偿的双重民事责任

出让人明知有股权转让的限制性规定，仍然违反诚信与受让方签订股权转让合同，虽存在明显欺诈，但依据意思真实的文义判断规则，应推定该合同已有效成立。虽然如此，由于出让人明显违反股权转让的限制性规定，如导致该转让股权无法获得公司内部确认或完成变更登记，则出让人应对受让人负根本违约责任。不仅如此，出让人违反股权转让的限制性规定，又是对公司章程、股东之间约定和公司法特别规定的违反，既属违约、违信行为，更是公司法上的违法行为，自然也须承担公司法上的违法责任；如出让人的违信行为造成公司、其他股东或相关第三人利益受损，则还须承担损害赔偿责任。试想，如果出让人违反股权转让的限制性规定，既须向受让人承担基于有效股权转让合同的违约责任，又须承担基于公司法上信守股权转让限制性规定义务的公司违信与损害赔偿责任；也就是说，对违反股权转让限制性规定的出让人来说，要承担双重的民事责任。从适法效果来看，必然会产生出让人违法所失远大于违法所得的追责后果；如此，就可起到根本预防或遏止出让人违反股权转让限制性规定、擅自转让股权的发生概率。

6.引入股值股价罚则充分保护股权转让合同受让人的权益

受让人如已实际履行股权转让合同，出让人、公司或其他股东不依法履行股权内部确认和股权变更登记义务，法院应裁定出让人、公司或其他股东继续履行义务，由此给受让人造成损失，应负赔偿责任。如因出让人、公司或其他股东欺诈或共同欺诈，该转让股权已登记在案外第三人名下，则应基于登记确认力、公信力、对抗力原则，依照违约责任和侵权赔偿责任，适用股值股价损益的惩罚性赔偿机制，即如请求时实际股值高于转让时股价，则应按请求时的实际股值、并支付同期银行贷款利息予以足额赔偿；如请求时实际股值低于转让时股价，则应按转让时股价、并支付同期银行贷款利息予以足额赔偿，责令有过错的出让人、公司或其他股东连带对受让人承担违约、赔偿的双重违信责任。

四、特殊情形下股权转让合同效力认定中的商法规则

股权转让所涉案件除以上一般情形外，尚存在如下特殊情形股权转让合同的效力认定问题，兹分述如下：

（一）未依照法定程序所签股权转让合同效力的认定规则

1.未依《公司法》或《公司章程》所定程序之股权转让合同效力的认定

出让人违反《公司法》或《公司章程》关于股权转让的限制性规定，其所签股权转让合同效力的认定，学者存有分歧，以忽视或越过其他股东优先购买权程序所签股权转让合同为例，尚存在态度模糊论、区分不同情况论、效力不受影响但可阻却股权实际变动论、具体情况具体分析论等不同看法。笔者认为，如前所述，出让人违反《公司法》或《公司章程》关于股权转让须经其他股东同意、其他股东享有优先购买权和其他有关股权转让的限制性规定，受影响的仅仅只是该股权转让或变动的实际履行、内部确认或变更登记，但并不构成对股权转让合同效力本身的实质性影响。自然，在此情形下，法院不应因出让人违反《公司法》或《公司章程》关于股权转让的限制性规定，而认定该股权转让合同无效或裁定予以撤销。最高院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第21条第2款实际反映了这一主张。这是因为，在出让人违反股权转让限制性规定或程序，与受让人所签股权转让合同，如认定有效，如前所述，出让人就必须既要对受让人承担履约不能的违约责任，又要向公司、其他股东或其他利害关系人承担损害赔偿责任，在如此双重或多重责任归责和股值股价惩罚性机制的违信责任制度安排下，无论对受让人、公司、其他股东或其他利害关系人的合法权益或信赖利益保护，还是对出让人的制裁或惩罚，均比法院简单、纯粹认定合同无效或裁定撤销，更能体现制度设计的初衷，也具有更好的司法效应。

2.未经行政审批程序之股权转让合同效力的认定

关于违反行政审批程序之股权转让合同效力的认定，有学者认为，行政审批在性质上为行政许可，而非行政确认，由此决定行政审批为合同生效的必要条件，而非充分条件。笔者基本认同此看法，虽然我国原《合同法》第44条第1款和《民法典》第502条第1款均奉行“成立即生效”的统一学说；但原《合同法》第44条第2款关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，《民法典》第502条第1款、第2款关于“但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”和“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定”，是对一般情形下“成立即生效”的例外性规定。因此，履行行政审批程序属于法律的强行性规定，但仅仅只是生效要件，而非成立要件，所影响的并非合同的成立效力，只是该合同尚未生效而已，不属于《民法典》总则编第153条第1款、第154条和原《民法通则》第58条第1款第（五）项、原《合同法》第52条第1款第（五）项所列违反法律的强制性规定情形；而且，按照《民法典》总则编第502条第2款规定，即使依照法律规定或当事人约定，“未办理批准等手续影响合同生效的”，也“不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”，在此情形下，“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”因之，未经行政审批程序的股权转让合同，其合同已经成立但尚未生效；虽然合同中涉及须审批才可生效的条款尚不产生约束力，但是，其他涉及违约认定或责任归属的条款，仍具约束力，义务方特别是负有报批义务的一方当事人，如存在过错未履约报批或报批后未获得许可，无疑应依约承担违约责任。

（二）出名股东处分股权所签股权转让合同效力的认定规则

出名股东实为股权代持者，这其中存在两重法律关系，一则为实际出资人与出名股东之间基于委托投资或股份代持的原始性、投资性委托合同关系；二为出名股东因章程记载、公司登记而产生的该出名股东与公司、其他股东之间的公司法律关系。

根据前述股权转让所涉案件应奉行合同法律关系与公司法律关系分离处理的原则，如出名股东未经实际出资人的同意或许可，擅自处分登记于其名下的股权，与第三人签订股权转让合同，则依照权利确认的外观主义规则，应推定此情形下章程记载与公司登记真实、有效，认定出名股东就是公司的真实、合法股东，该出名股东处分登记于其名下的股权，就是处分自己的股权，就公司法上而言，根本不存在股权无权处分问题；自然，该股权转让合同应认定为有效，以维护相对受让第三人利益和股权交易安全。至于受让第三人是否知情或存在善意、恶意与否，则应在所不问；这是因为，就公司法上而言，股东处分自己名下的股权，根本就不存在无权处分问题，当然也就没有所谓的善意取得之说。

虽然如此，就实际出资人与出名股东之间先前存在的合同关系而言，依据先前所订的委托合同，出名股东违反善良管理和忠实义务，擅自处分基于实际出资人信赖委托而登记其名下的股权，在委托合同的角度，属于典型的无权处分，明显构成违约，当然应根据合同法追究该无权处分的出名股东之违约责任。但是，毕竟实际出资人与出名股东之间先前所签的委托或代持合同，其约束力对象也仅为实际出资人与出名股东，基于合同的相对性，其约束力范围自然不应及于公司、公司其他股东，更不可约束股权受让第三人。此时，实际出资人只可依据合同法要求出名股东承担违约责任，赔偿其损失；如实际出资人请求法院返回、追回其股权或直接享有该股权利益，法院应予驳回。如出名股东不能承担或无力承担责任，则实际出资人应承受由于代理人选任的不慎而产生的商业代理和法律风险。

之所以要作如此规则安排，除上述合同法律关系与公司法律关系应本着“桥归桥、路归路”、“凯撒的归凯撒、上帝的归上帝”的区分处理原则外，还在于委托投资或股权代持的社会背景或真实意图，不外乎是规避法律（如对公务员营业投资禁止性规定的规避、创造条件适用某种不应享受的法律优惠）、逃避法定义务与责任，为典型的脱法行为，此行为所产生的利益为不受法律保护的非合法利益，从社会正义与立法目的角度看，自然法律不应予以保护；如此才可增加规避法律者的代理成本，“在合约自由、资本多数决与降低代理成本之间求取妥当的平衡”，以期实现有效抑制委托投资或股权代持这一规避法律行为的产生几率。故征之《〈公司法〉司法解释（三）》第25条的规定，则会发现该条释文第1款参照原《物权法》第106条，适用善意取得来判断出名股东处分股权所签股权转让合同的效力，既混淆了股权与物权的不同属性，更混淆了实际出资人与出名股东之间的合同法律关系和出名股东与公司、其他股东、股权受让第三人之间的公司法律关系，属明显适法错误；而第2款关于“名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持”，则有明确的合同法依据，具有妥当性。

（三）冒名处分他人股权所签股权转让合同效力的认定规则

在合同效力认定上，首要前提是合同的成立或不成立与否，合同成立、不成立是同一位序的合同法范畴和合同关系状态，其位序高于合同有效、无效、可撤销，只有当事人之间形成关于合同主要条款的合意，合同才视为成立；也只有已成立的合同，才涉及有效、无效、可撤销问题。如果当事人之间根本没有成立合同，就没有合同法律关系可言，也就不存在后续的合同有效、无效、可撤销问题。处理冒名处分他人股权所签股权转让合同，就应当遵循这一行事思路和法律规则。

冒名处分他人股权所签股权转让合同，在冒名人（假名股东、侵权人）、被冒名人（真实、合法原始股东、受害人）与第三人之间，因签字或盖章为假冒，不存在文义外观真实，冒名人、被冒名人与第三人之间的任何一方均不存在基于文义表征或外观真实的合意，该合同根本就未成立，自然冒名处分他人股权所签股权转让合同，应为未成立的合同，不产生任何合同法律效力，而应适用侵权法的有关规定，处理冒名处分他人股权所签股权转让合同或产生实质性股权转让、变更而给居受害人地位的真实、合法原始股东所造成的一切损失，对其进行足额、充分赔偿。

因此，对于以假冒、伪造签章非法处分他人股权而签订的股权转让合同或发生的股权实际变动，除应认定该合同不成立、责令冒名人或相关责任人承担损害赔偿责任外，其后续善后事宜的处理，应根据如下不同情形予以分别对待。

1.如原股东起诉时，该股权仍然在第一手受让人名下

不管该受让股权登记与否，股权价格有何变动，均应认定该股权转让协议不成立；如已完成了登记，则应把公司追加为无独立请求权的第三人，裁定该公司根据法院或仲裁机构的裁决，通过更正登记恢复原股东的股权。

2.如原股东起诉时，该股权已发生了多次转让，则要视登记与否分别作出不同裁决

（1）如果该股权尚未登记至第二手及其后手门下，则应裁定撤销所有后续的股权转让协议，股权属于原股东；除此之外，原冒名转让人及第一前手（可能是一个主体，也可能是两个以上不同主体）、其他相关责任人均应对原股东连带承担损害赔偿责任，对所有后手连带承担缔约过失责任。（2）如该股权已完成或进行过多次变更登记，基于行为效力的文义主义规则和权利归属的外观主义规则而派生的某一商行为的独立性和无因性规则，法院应确认股权属于登记记载的后手，此时原冒名转让人、第一前手及所在公司应对原股东连带承担赔偿责任，其赔偿责任的幅度应以原股权比例为基础、参考股权裁判时的市场价格，适用前述股值股价罚则，以确定具体的赔偿额度；也就是说，虽然原股东此时因股权变更登记对抗效力，而不能享有原有股权，但其股权所体现的财产利益则要充分保护，只有依据前述股值股价罚则，对股权被侵害的原有股东进行及时、充分、足额的赔偿救济与利益补偿，才可使冒名处分他人股权所引发的一系列权益纠纷和法律问题得到比较圆满的处理；而且，也唯有对原股东进行彻底救济，才能反过来根本杜绝假冒、伪造签章非法处分他人股份行为的发生几率。

（四）瑕疵出资股权转让合同效力的认定规则

股权标的物资本属性的特殊性和股权转让过程的约束性，使瑕疵出资股权转让合同本身的效力与股权持有人出资是否存在瑕疵，没有必然、对应的内在关系，也就决定瑕疵出资股权转让协议一经订立，即具有法律效力。即使瑕疵出资股权的受让第三人能举证证明出让股东故意隐瞒其出资瑕疵，也只能适用欺诈而提起合同撤销之诉；此情形下，该协议对当事人、公司、原公司其他股东和公司债权人均具有约束力。关于瑕疵出资股权转让合同的效力认定规则，笔者对此已有专文详析，在此不再赘述。

（五）一股多卖之股权转让合同效力的认定规则

一股多卖，如从意思文义与外观真实的角度，出让人与多名受让人所签的股权转让合同均为真实的签字或盖章，该多份股权转让合同均已成立，且一经成立即应生效。自然，仅从一股多卖情形下所存在的多份股权转让合同，法院均应对其效力进行认定和维护。

虽然如此，股权的特定性和唯一性，又决定在一股多卖、存在多份股权转让合同的情形下，股权归属最终被确认或受保护的主体只有一个。法院应当依照意思真实的文义表征规则和权利认定的外观主义规则，分别以下不同情形，对股权的最终归属作出适当的认定或裁判。

1.股权登记优先规则

即应本着优先保护已完成股权登记的受让人原则，如有多个受让人均主张股权的归属，如无相反证据证明，法院应裁定并确认股权归属于已完成变更登记的受让人。

2.实际履约优先规则

如多个受让人均没有完成登记，本着最大诚信原则，则应优先保护已经实际履行的受让人，即多个受让人中，谁实际履行或完全履行了股款支付义务，股权就应优先判令给谁；如受让人均已经实际履行了股款给付义务，则应优先保护最先实际履行的受让人。

3.签约时间优先规则

即如多个受让人均没有完成登记，且均无实际履行，则应依签约时序而保护最先与出让人签约的受让人。

4.特定物要约限制规则

即如多个受让人既没有完成登记，又无实际履行，也无法确定签约时序，则应依据出让人不能就特定物同时向两个或两个以上的受约人发出要约的要约限制规则，裁定出让人构成要约欺诈，所有股权转让协议均为基于欺诈性要约而缺乏真实合意基础，裁定合同不成立或撤销合同，而由出让人对所有受让人承担缔约过失责任。

很显然，根据上述规则，以之分析《〈公司法〉司法解释》（三）第27条规定，则会发现该条释文第1款参照原《物权法》第106条或《民法典》第311条，适用善意取得规则来判断一股多卖情形下多份股权转让合同的效力和股权的实质归属，是明显错误的，也是不可行的；如果依据此条释文裁定股权转让类纠纷，不仅不能定分止争，反而会引发新的更大矛盾和更多纠纷。

（六）国有股权转让合同效力的认定规则

关于国有股权转让合同效力的认定，学界尚有不同解释，如有学者从“陈某某与云南红塔集团有限公司巨额国有股转让案”的裁判中，认为“一般国有股转让协议并非需批准才可生效”，“国企出资人并非国资监督管理机构，无权对非直接下级的企业中的国资转让行使监督管理权，其在向有权审批的国资监督管理机构逐级报告国有股转让协议时如有迟延或自作终止，应令出让方承担违约责任”，该观点值得商榷。

在我国，国有股权的真正股东是全体国民，法律上的股东为国家，而代表国家持有国有股权的主体则为国务院与地方人民政府，2008年通过的《企业国有资产法》对此有明确规定。因此，对国有股权转让，其法律授权的主体为政府及政府履行出资人职责的机构，如我国《企业国有资产法》（2008年）第53条规定：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”未经政府及政府履行出资人职责的机构的审批，就国有股权所签订的股权转让合同，因具有国有股权转让最终决定权的主体（政府及政府履行出资人职责的机构）没有签字和盖章（即审批），应以国有股权主体出让股权的意思还未最终确认，合意尚未形成而认定该合同为未成立的合同；或者依照原《合同法》第44条第2款关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”规定，认定该合同为虽已成立但尚未生效的合同，适用有关未成立或未生效合同的责任规则。

五、结论

基于以上分析，笔者建议，在《公司法》涉及股权转让的修改中：（1）增设股权转让合同效力认定条款。即在涉及股权转让的相关章节，如在《〈公司法〉修订草案》第四章第91条之后，设置专条以确定股权转让合同效力认定的一般规则，其内容可设计为如下4款：第1款为“股权转让人应就其股权转让的份额或比例、价格、条件、时间、方式、附属权利或义务等内容，与受让人订立书面合同。股权转让合同的成立、生效，适用《中华人民共和国民法典》的有关规定。股权转让合同成立后，当事人应严格履行合同。”第2款为“股权转让人不履行合同；或者因违反法律、行政法规、公司章程、股东会决议和其他公司内部限制性规定签订股权转让合同，导致股权不能实际转移或变更予受让人的，应承担违约责任，并赔偿由此给出让人、公司和其他股东造成的实际损失。”第3款为“股权受让人不履行或不实际履行股权转让合同的，转让人可依法解除合同或提起解除合同之诉，受让人应承担违约责任，并由赔偿此给转让人造成的实际损失。”第4款为“股权转让合同履行中的违约责任或赔偿责任，可适用有关股值股价罚则。”（2）调整相关条款的位序。即把《〈公司法〉修订草案》中的第87条调整至本章最后，基于股权合同效力与股权实际转移效力的分离原则，把该条内容调整修改为：“股东转让其股权并实际转移至受让人的，转让人应当书面通知公司，请求变更股东名册并向公司登记机关办理变更登记，公司、公司董事、法定代表人和其他股东无正当理由不得拒绝或阻难。公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，或者公司董事、法定代表人和其他股东无正当理由阻难导致股权无法完成公司内部确认和公司变更登记的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。”

总之，在严格区分股权转让中签约行为（合同行为）和股权变动（公司行为）的基础上，股权转让合同效力认定的前述系列商法规则，以及由此一系列商法规则适用过程中所衍生的裁判规则，无异于在时刻告诉全体商民，任何人都必须对自己的签字承担责任，所谓君子出言，驷马难追；签字如铁，一诺千金。如此一来，股权转让类诉争则可依统一的商法规则在全国各地取得无差异的裁决，通过裁判的积极作为与示范效应，社会上所诟病的商业信任危机和国人不善合作的陈习，才能彻底矫正过来；各种林林总总、挖空心思的不诚信股权转让行为，方可得到及时、有效的遏止！

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